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18/11/2025 Clarin.com - Nota
Propósito privatizador versus Estado garante Ricardo Druetta Abogado. Profesor universitario En el régimen concesional el rol esencial del Estado es crear y garantizar el mantenimiento de las reglas de juego preestablecidas, Daniel Roldán Con la finalidad de construir o mantener la infraestructura pública tan deteriorada y ante la escasez de recursos presupuestarios, el Gobierno optó por acudir a fuentes de financiamiento de origen privado, mediante la utilización del contrato de concesión de obra pública. La técnica concesional que el Gobierno se propone llevar a la práctica presupone como punto de partida, la existencia de dos factores que se conjugan en la génesis de esta técnica contractual: el interés público o el de la comunidad en que las obras se realicen y el factor económico que imposibilita a un Estado, como el nuestro, carente de recursos genuinos, asumir la satisfacción de esa demanda, sin requerir la colaboración del capital privado. En el marco de una política proclive a privatizar, el contrato de concesión de obra pública se caracteriza, en lo esencial, en delegar cometidos públicos en una empresa privada, que asume la responsabilidad de construir una obra nueva, mantenerla y explotarla o, conservar o remodelar y explotar, la ya existente. El gestor privado, asume, además, la obligación de obtener, en todo o en parte los fondos o recursos financieros necesarios para la realización de la obra y gestionar la concesión prestando los servicios involucrados en su objeto, percibiendo, principalmente, de los usuarios una contraprestación en dinero (tarifa o peaje). Por lo general, la asunción del riesgo operacional o riesgo de demanda no es ajeno a la responsabilidad del concesionario (por ejemplo, la cantidad de vehículos que transitarán por una autopista durante el plazo de la concesión y pagarán por ello), De este modo, en principio, el costo de construcción y/o conservación o mantenimiento de la obra y su explotación, no debería impactar en los presupuestos públicos. Salvo que el Estado optara por la modalidad de concesión subvencionada prevista en el ordenamiento jurídico que autoriza la entrega de aportes dinerarios reintegrables o no reintegrables al concesionario. En tiempos pasados y fuera de los supuestos de las concesiones subvencionadas, la utilización del instrumento jurídico de la concesión de obra pública no ha impedido que los fondos del tesoro nacional se hallan empleado en la construcción de la obra. Un caso de reciente aparición en los medios periodísticos es el de la concesión que, en la década del ochenta, otorgara el Estado Nacional a favor de una empresa privada, para la construcción, explotación, administración y mantenimiento integral de la Terminal de Ómnibus de la Ciudad de Buenos Aires, sita en Retiro. Nada de lo que ocurrió en la gestión de ese contrato durante su vigencia es un ejemplo de buena administración, de protección de los recursos públicos y de los derechos de los usuarios de la Terminal. Durante la marcha del contrato, la empresa concesionaria no efectuó un solo pago del préstamo en dólares estadounidenses que le otorgara y entregara el Banco de la Nación Argentina, con aval de la Secretaría de Hacienda de la Nación, para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Vale decir, no abonó las amortizaciones, ni los intereses devengados durante el período de tres años de gracia, endeudamiento éste traspasado al Estado Nacional en su carácter de garante y/o avalista. El monto de la deuda impaga ascendió aproximadamente a sesenta millones de dólares estadounidenses, según pericias practicadas en sede judicial convalidadas por el Juez de la causa. En el régimen concesional el rol esencial del Estado es crear y garantizar el mantenimiento de las reglas de juego preestablecidas. Es decir, dar las seguridades concretas que hagan que pueda generarse la confianza legítima del operador económico en que así será. La aplicación efectiva de las reglas de juego y su mantenimiento en el tiempo es una condición básica de la seguridad jurídica. Permite al empresario evaluar con antelación los costos y riesgos del negocio que pretende emprender y su rentabilidad. El capital privado que participa en el régimen de la concesión de obra pública, lo hace movido por la legítima expectativa de un lucro y que un principio elemental de buena fe exige que no sea defraudado Es por ello, que el ejercicio de la potestad estatal regulatoria sobre la concesión ya otorgada, que implicara alterar el contenido económico del contrato, no debería reducir la retribución convenida con el concesionario, salvo supuestos excepcionales en que, por circunstancias sobrevinientes, se hubiera tornado abusiva. Pues bien, siete días antes de la habilitación provisoria de la Estación Terminal, la autoridad concedente modificó de manera unilateral, lo acordado en materia de tarifas que, según el contrato, debía percibir el concesionario, reduciendo las que debían pagar las empresas de transportes de pasajeros y haciéndose cargo el concedente estatal de las correspondientes a los locales comerciales sitos en la terminal. Por la disminución de las tarifas el concedente estatal dispuso a favor del concesionario una reparación económica que, nunca pagó al compensarla, en parte, con el monto de sesenta millones de dólares que la concesionaria extrajo del Banco de la Nación Argentina, de cuya cancelación se vio obligado a hacerse cargo el Estado, en su carácter de avalista. La enseñanza que deja esta experiencia fallida es múltiple. Pese a que era el concesionario quien asumió el riesgo de obtener el financiamiento ya sea propio o de terceros prestamistas para aplicarlo a la construcción de la obra, ésta se construyó con recursos públicos, al tener que afrontar el Estado el costo de las obras en su condición de avalista o garante del endeudamiento impago, contraído por el concesionario. El otorgamiento de garantías, así como los estímulos de carácter económico- financieros (aportes dinerarios del Estado reintegrables o no por el concesionario) – que autoriza la ley de Bases al regular el régimen de concesión de obra púbica - debe ser utilizados con una visión realista, pragmática y transparente del negocio concesional. Con sujeción a los principios fundamentales de la contratación administrativa, de razonabilidad, eficiencia y eficacia y, en casos debidamente justificados por razones de interés público. Es indispensable que, en la selección de quien será el adjudicatario y concesionario, la autoridad concedente valore exhaustivamente la solvencia del postulante en todos sus aspectos. Especialmente, debe evaluar la seriedad y coherencia del plan económico-financiero incluido en la oferta en orden a determinar, entre otros extremos, si los ingresos y egresos estimados por el oferente en dicho plan avalan la factibilidad de la proposición en punto a la inversión y amortización del capital invertido o si, por el contrario, la estructura financiera e inversión estimada padecen de distorsiones que pondrían en riesgo la concreción de la obra. Con mayor razón, cuando hay avales comprometidos por el Gobierno. Si el Estado avala todo o parte del endeudamiento comprometido por el concesionario para la realización de la obra, es natural que el “riesgo empresario”, se traslade al concedente estatal, en su condición de garante o avalista o sujeto financiador de última instancia, asumiendo, a priori, las consecuencias económicas perjudiciales de una ineficiente gestión empresarial. Si así fuera, se desnaturalizaría el sistema concesional como una técnica de privatización o cuasi privatización tan ansiada por las autoridades gubernamentales de turno, revirtiéndolo en un cuadro de estatización subyacente con impacto presupuestario, difícil de percibir por el ciudadano de a pie, pero sufrida por todos los contribuyentes.
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